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Emmanuel Dockès , Lucy Bateman , Sébastien Crépel | L’Humanité le 15,04,2008

Quand le patronat impose sa loi

mercredi 16 avril 2008 par Sébastien Crépel, Lucy Bateman, Emmanuel Dockes
Flexibilité . Le gouvernement veut obliger le Parlement à transcrire tel quel dans la loi l’accord avec le patronat signé sous contrainte par une partie des syndicats, et qui précarise les salariés.

Le projet de loi sur « la modernisation du marché du travail » arrive devant les députés cet après-midi. Il est censé transposer l’accord national interprofessionnel conclu le 11 janvier dernier entre quatre confédérations syndicales (CFDT, FO, CFTC, CGC) et les trois organisations patronales (MEDEF, CGPME, UPA), qui entérine la création d’une « flexicurité française ». Un néologisme désignant un « donnant-donnant » qui échange une « flexibilité » accrue du travail au bénéfice des entreprises et plus de « sécurité » pour les salariés, selon les signataires. La CGT a refusé de signer l’accord. Quant à d’autres syndicats demandeurs comme Solidaires ou la FSU, ils n’ont pas été admis à aux négociations. Mais pour le MEDEF l’« urgence est de faire en sorte que cette loi soit votée et entre en application ».

Négociation sous contraintes

Le patronat a en effet réussi à introduire dans l’accord ses revendications sur la « rupture amiable » du contrat de travail, la création d’un « CDD de projet », etc. Une entreprise facilitée par le gouvernement qui a lui-même fixé le contenu et l’aboutissement des négociations sous la menace de légiférer si les syndicats ne signaient pas. La loi sur le dialogue social de janvier 2007, dont c’est la première application, organise en effet « la concertation préalable » avec les syndicats sur toute réforme du droit du travail. Mais à partir des « objectifs poursuivis » par le gouvernement. Une négociation sous contrainte dont celui-ci se sert maintenant pour museler le Parlement au nom du respect des partenaires sociaux. Le ministre du Travail, Xavier Bertrand, a averti d’emblée qu’il n’acceptera pas de « casser ni changer cet accord au Parlement ».

La commission des Affaires sociales, dominée par l’UMP, a donné le la en n’acceptant qu’une quinzaine d’amendements, la plupart de précision formelle et émanant du rapporteur UMP, Dominique Dord. « La majorité se tiendra sur une ligne simple : rester au plus près de l’accord », a promis ce dernier. Reste à voir si cela tiendra dans l’Hémicycle. Certains députés sont en effet résolus à faire droit à la demande de la CGPME (patronat des PME) d’empêcher la requalification des contrats nouvelle embauche (CNE), désormais abrogés, en CDI.

Au bord opposé de l’Hémicycle, les communistes sont décidés à voter contre le texte et à ne pas se « laisser enfermer dans le piège tendu hier par le gouvernement aux partenaires sociaux et maintenant aux parlementaires, qui n’auraient d’autre choix que de voter un texte retranscrivant un accord interprofessionnel », a déclaré le député PCF Roland Muzeau.

Chez les députés PS, on est plus embarrassé. Ceux-ci ne devraient pas s’opposer au texte par respect de « l’accord obtenu par les partenaires sociaux ». « C’est un texte particulier, puisque c’est la transposition d’un accord », résume Jean-Patrick Gille, l’un des deux principaux orateurs avec Alain Vidalies. « Mais cette transposition est partielle. Les sujets majeurs, comme l’avenir de l’assurance chômage et la formation professionnelle, sont en suspens. » Et le député d’expliquer qu’« on se voit mal voter contre », mais qu’« on se voit mal voter pour »… Le PS devrait donc se réfugier dans l’abstention. La pression des signataires de l’accord pourrait être déterminante : « FO et la CFDT nous regardent », indique-t-on au groupe.

Gêne au sein du PS

Reste qu’une « certaine gêne est palpable au sein du groupe, car une fois l’accord traduit dans la loi, un simple amendement du pouvoir pourra demain faire sauter les garanties aujourd’hui inscrites », confient certains à l’Humanité. Autre problème : la « représentativité » réelle d’un accord « négocié le pistolet sur la tempe des syndicats », déclare François Brottes. Le député du Nord, Marc Dolez, lui, ne cache pas qu’il votera contre le texte : « Reprendre tel quel cet accord reviendrait à déléguer la conception du droit social aux partenaires sociaux, et donc à nier le rôle du Parlement et de la loi, qui est de fixer un minimum de règles protectrices que le contrat doit respecter. Quant au fond de l’accord, il est totalement déséquilibré car il ne fait que légaliser certaines des revendications emblématiques du patronat. »

La lecture du projet de loi lui donne deux fois raison, puisque seules les mesures les plus favorables au patronat relèvent du domaine législatif et donc du vote des députés. Celles concernant la protection du salarié, comme la fixation de l’indemnité de licenciement, les clauses du contrat de travail, la nouvelle convention chômage, etc., étant renvoyées à des décrets, qui sont du ressort du gouvernement, ou à des « négociations ultérieures ».


Les principales mesures du projet de loi

Il vise à transposer les mesures de flexibilité prévues par l’accord national interprofessionnel signé le 11 janvier 2008 par tous les syndicats, sauf la CGT.

L’accord prévoyait des périodes d’essai de deux mois renouvelable pour les ouvriers et employés, trois pour les agents de maîtrise et quatre mois pour les cadres. Le Conseil d’État a exigé que ces durées soient des plafonds. Elles restent toutefois très supérieures à ce qu’acceptait la jurisprudence. Le texte prévoit que les conventions collectives prévoyant des périodes plus courtes, donc plus favorables aux salariés, devront être renégociées. « Il s’agit de la mise en place d’un principe de défaveur », s’étonne Anne Braun, juriste à la CGT.

Ni licenciement, ni démission, c’est une rupture du contrat de travail « à l’amiable ». Elle ouvre droit pour le salarié à l’indemnité de licenciement et aux indemnités chômage. La « liberté de consentement » des parties (il faut vérifier que le salarié n’a pas été forcé à signer) est assurée par une « homologation » du directeur départemental du travail. Le projet de loi ouvre cette possibilité aux salariés protégés, une option que les signataires de l’accord n’avaient pas envisagée. Danger : les employeurs ne seront-ils pas tentés de « mettre à prix » les mandats des délégués gênants ?

Ce nouveau mode de rupture vise à contourner le droit du licenciement et notamment l’obligation de le motiver. Il risque de se heurter aux engagements pris par la France dans le cadre de l’Organisation internationale du travail (lire l’interview ci-dessous). Par ailleurs, la procédure d’homologation suscite des inquiétudes : « Le directeur du travail n’aura pas rencontré les parties, ni assisté à la négociation », pointe Anne Braun. « Comment pourra-t-il attester de la liberté du consentement, d’autant plus que son silence vaudra homologation ? »

C’est un CDD de dix-huit mois minimum, réservé aux ingénieurs et cadres, qui prend fin « avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu ». Il pourra être rompu « à la date anniversaire de sa conclusion » pour un motif réel et sérieux, alors qu’en principe un CDD ne peut être rompu qu’en cas de faute grave ou force majeure. Problème : la « date anniversaire » est-elle de douze ou dix-huit mois ? Si c’est douze, alors la durée minimale du contrat n’est plus de dix-huit mois… C’est une des questions que les signataires n’avaient pas envisagées, et qui n’est toujours pas tranchée.

Des décrets sont attendus sur le montant de l’indemnité de licenciement, la conciliation prud’homale, le délai de carence avant le versement des indemnités journalières conventionnelles. L’accord prévoit également une « réflexion » entre les pouvoirs publics et les signataires sur l’instauration d’un plafond pour les indemnités dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. En d’autres termes, une déconnexion entre l’indemnisation et la réalité du préjudice subi par le salarié. Enfin, les rares mesures de « sécurisation » de l’accord (bilan d’étape professionnel, portabilité du droit individuel à la formation) sont renvoyées à des négociations interprofessionnelles ou de branche ultérieures. Qui pourraient très bien donner lieu à de nouvelles contreparties.


« Une voie possible de résistance judiciaire »

Pour Emmanuel Dockès, professeur de droit à l’université Lyon-II, la « rupture amiable » créée par l’accord viole la convention 158 de l’OIT.

Le projet de loi sur le marché du travail créé la rupture conventionnelle, une rupture du contrat « à l’amiable » où aucun motif n’est requis. Ce dispositif est-il compatible avec les engagements internationaux de la France ?

Emmanuel Dockès. L’article 3 de la convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) sur le droit du licenciement stipule : « Aux fins de la présente convention, le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur. » Cela signifie que toute cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur doit obéir au droit du licenciement de base prévu par la convention. Il semblerait donc que les ruptures conventionnelles faites à l’initiative de l’employeur soient soumises à cette convention. Le droit de base du licenciement leur serait applicable, contrairement à ce qui est prévu par l’accord et par le projet de loi de transposition.

Doit-on s’attendre au développement du contentieux sur la question ?

Emmanuel Dockès. En effet, mais il est difficile de présumer de la réponse qui sera donnée par les tribunaux. Il apparaît que c’est une voie possible de résistance judiciaire au contournement du droit du licenciement par la rupture conventionnelle. Il existe un droit du licenciement, un certain nombre de méthodes peuvent être mises en place pour contourner ce droit, et assez logiquement, ce droit résiste contre ces tentatives. Ce n’est pas la première fois que la France essaie de violer la convention 158 de l’OIT. Elle a déjà été condamnée pour violation de cette convention au sujet du CNE (contrat nouvelle embauche).

La rupture conventionnelle ne risque-t-elle pas d’intervenir exclusivement à l’initiative de l’employeur ? Quel sera l’intérêt pour l’employeur à accorder une indemnisation au salarié qui veut quitter l’entreprise si celui-ci peut démissionner ?

Emmanuel Dockès. Ce n’est pas toujours aussi simple. Un salarié qui a envie de partir peut aussi avoir des moyens de pression et une capacité de nuisance qui peuvent pousser un employeur à céder à sa demande. Cela dit, la rupture conventionnelle reste clairement une voie d’évitement du droit du licenciement. Surtout en l’absence de cause réelle et sérieuse : un licenciement sans cause réelle et sérieuse peut très facilement devenir une rupture conventionnelle déguisée. Si la loi venait à s’appliquer, il est évident qu’un employeur qui veut se débarrasser d’un salarié le ferait beaucoup plus facilement : il n’aurait plus l’obligation d’appliquer le droit du licenciement. C’est une évolution qui, si elle n’était pas invalidée par la jurisprudence en droit international, serait très importante : ce serait la suppression en pratique de la cause réelle et sérieuse de licenciement.

Un certain nombre d’employeurs avaient compris le CNE (contrat nouvelle embauche) comme une autorisation de faire n’importe quoi. Ne risque-t-on pas d’assister aux mêmes dérives avec la rupture conventionnelle ?

Emmanuel Dockès. C’est un risque en effet, puisque l’on dit aux employeurs qu’ils n’ont plus besoin d’invoquer une cause réelle et sérieuse s’ils passent par la nouvelle procédure de rupture conventionnelle. Ceux qui seraient tentés d’initier de telles ruptures conventionnelles à tort et à travers pourraient être sanctionnés : les discriminations restent prohibées, toute violence reste prohibée, tout comme le harcèlement moral, la protection de la femme enceinte, etc. Même en cas de rupture conventionnelle, certains motifs de rupture restent prohibés. Cela dit, si ce dispositif n’est pas reconnu comme contraire à la convention de l’OIT, les employeurs auront incontestablement une plus grande facilité pour rompre le contrat de travail. Mais tant que la jurisprudence n’est pas stabilisée sur cette question, l’utilisation d’une rupture conventionnelle constitue une prise de risque judiciaire pour les employeurs.

Entretien réalisé par Lucy Bateman

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